证监会处罚中捷和九发适当中华会计校

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证监会处罚中捷和九发适当

8:57 上海证券报 【大 中 小】【打印】【我要纠错】

4日，针对中国证监会行政处罚委此前对中捷股份、九发股份两起违法占用上市公司资金案件的处罚，北京法学界一些着名专家，齐聚中国人民大学商法研究所主办的“商法前沿论坛暨民营上市公司治理高层论坛”。是否赋予证监会对大股东违法占用资金予以处罚的权力，是否应追究及如何界定独立董事、外部董事，如何在类似案件中强化民事追究制度，成为专家们议论的焦点问题。

证监会处罚适当得体

中国人民大学法学院院长王利明认为，近期证监会查处两案，非常必要和及时，在社会上引起很大反响，受到了普遍好评，表明了证监会对于处置大股东侵占上市公司资产行为的严肃态度，对于保证上市公司股东合法权益，规范上市公司治理结构，完善证券市场法制意义重大。

中国社科院法学研究所党委书记、研究员陈甦认为，证监会对两案的处理非常及时，处理结果非常得当。两案处罚均以信息披露违法作为主要违法事实，坚持依法办事，在法律授权范围内按照法定程序实施处罚，“如果说中国证券市场有希望，这也是一个重要的标志。”

中国人民大学商法研究所所长刘俊海也提出，依据《证券法》的规定和建设法治政府的理念，证监会对于违法占用资金行为，的确没有行政处罚权。虽然社会上有议论认为以信披违法进行处罚或许嫌轻，但也应理解证监会依法办事、在法律授权范围内行使处罚权的苦衷。

是否应予证监会违法占用处罚权

刘俊海认为，两案对行政处罚机制建设有所启发。从立法的角度来看，如果资本市场的确需要中国证监会行使公权力，以更好地遏制资金非法占用行为，则可以考虑由《证券法》赋予证监会对非法占用进行行政处罚的权力。同时，也要强化公司自治、市场自律的积极作用。

对外经济贸易大学法学院院长、教授，中国法学会国际经济法研究会会长沈四宝也认为，从未来看，仅就信息披露违法对上市公司大股东和实际控制人进行处罚还不够，如果现有的规则不能解决行政处罚权的问题，则可以讨论是否应制定新的行政处罚规则，变信披违法处罚为直接的违法资金占用处罚。

清华大学法学院教授王保树则认为，以信息披露监管入手对两案当事人进行处罚是适当的，信披监管可以成为资金占用等违法行为监管的抓手。从充分利用立法资源的角度来看，新的处罚授权可能也并无必要。

陈甦表示，对于侵占资金直接处罚的机制，恐怕难以有效设定。一方面，市场监管不宜深入到公司日常经营当中；另一方面，权限扩大也容易导致机构膨胀、事务繁杂。应将一些监督和维权的事务交给投资者，应当让其他的法律机制如民事追究机制也充分发挥作用，市场监管机构不可能也不应包办一切。

建议强化民事追究

王利明认为，行政处罚对于净化资本市场环境，维护股东权益，防止侵占等不法行为非常重要，但也要考虑通过民事的方式，形成利益机制调动投资者参与监管的积极性，在行政部门之外形成强大的监管资源。

北京大学法学院副教授彭冰指出，司法机关作用没有有效发挥，民事、刑事追究没有落到实处，“其他机制没有充分发挥作用”，使得证监会的行政监管的职能凸显。同时，由于行政监管相对其他机制效率相对更高、成本相对更低，使得社会各界对监管部门寄托了较高期望，从这个角度来说，监管部门确有苦衷。

王保树说，目前追究民事的渠道是畅通的，公司法已经提供了相应的规则。在两案中，受到侵害的一方，包括上市公司和投资者，都可以通过民事诉讼，主张自己的权益。当然，目前在损失界定方面，还存在一些技术上的难题，但不是不能解决。

刘俊海也认为，两案的处罚决定进一步激活了民事追究机制，具体包括：一是对上市公司承担的非法占用资金的侵权。如果有上市公司的大股东掏空了上市公司的资产、但公司不提起诉讼的话，股东应有权利挺身而出，提起股东代表诉讼。二是对公众投资者承担的虚假陈述的民事赔偿。

北京大学法学院研究员蒋大兴提出，民事处理与行政处理、刑事处理应形成阶梯效应，民事处理应优先，在民事处理不能解决问题的时候，行政处理、刑事处理可以出手，以此节约执法成本，促使当事人自己改正错误，是否刑事问责要适当宽容。

对于刑事追究，刘俊海指出，如何建立行政机关和司法机关之间信息共享、快捷高效的联动执法司法合作机制是当前面临的很大课题。例如，公安机关在启动刑侦程序之后，证据转换面临较高成本，因此，可以考虑使公安机关提前介入，关口前移，统一取证，建立一个快捷高效的联动合法的合作机制。

其他董事是否追究

是否应追究其他董事，在两案背后成为一个关注焦点。

刘俊海提出，案发公司都有三名独立董事，大股东挪用、占用资金的不法行为持续时间长，数额大。独董在不法行为发生过程中应积极发挥监督职责，主动询问相关问题。独董的勤勉义务很重要，而品德与勇气更重要。为增加信息供给，他主张建立独董秘书制度。

中国政法大学民商经济法学院副院长赵旭东则以一名独立董事的身份和经历，阐述了独立董事落实过程中存在一些具体困难。他指出，独立董事要切实履职，发挥在公司治理过程中的作用，首先要完善任免机制，避免独立董事发挥作用的“先天不足”。独立董事可考虑建立协会机制，促进独董作为一个群体对所有股东、特别是对中小股东负责的意识和功能建设。

另外，在健全公司治理方面，赵旭东认为，除了董事、监事和独董之外，把总经理、董秘作为公司治理的重要环节是正确的做法，同时，在健全公司治理的制度建设过程中，还要充分重视发挥财务负责人和外部审计机构的作用。

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